Das Bundeskartellamt hat den Entwurf eines „Leitfadens zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle“ vorgelegt. Der Leitfaden soll das Vorgängerdokument, das im Jahr 2000 unter dem Titel „Auslegungsgrundsätze zur Prüfung von Marktbeherrschung“ veröffentlicht worden war, ersetzen. Der Entwurf steht auf der Website des Bundeskartellamtes zum Download zur Verfügung:
(http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Merkblaetter/Merkblaetter_deutsch/20110721-Leitfaden-FuKo_Entwurf-ENDG.pdf).

Stellungnahmen zu diesem Entwurf können bis zum 21. September 2011 eingereicht werden. Auf die Pressemeldung des Bundeskartellamtes haben sie hier Zugriff.

Der Leitfaden beschreibt das Prüfkonzept des Bundeskartellamtes bei Unternehmenszusammenschlüssen. Es wird also erläutert, wie das Bundeskartellamt untersucht, ob durch einen Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird. Das Dokument behandelt folglich den materiellen Test der Fusionskontrolle, der über die Freigabe oder Untersagung eines Vorhabens entscheidet.

Den Unternehmen und ihren juristischen oder ökonomischen Beratern soll der Leitfaden als Orientierungshilfe dienen. Auf seiner Grundlage lässt sich besser einschätzen, welche Prüfungsschwerpunkte im Fusionskontrollverfahren zu erwarten sind. Dies können die Unternehmen bereits in ihrer Anmeldung berücksichtigen. Sie können so auch besser einschätzen, inwiefern ihr Vorhaben in der Bewertung des Bundeskartellamts Wettbewerbsprobleme aufwerfen könnte.

Im Vergleich zu den früheren Auslegungsgrundsätzen rückt der neue Leitfaden die notwendige Gesamtbetrachtung der Marktverhältnisse stärker in den Mittelpunkt. Das Dokument hat daher nicht den Charakter einer Checkliste, nach der einzelne Kriterien sukzessive geprüft werden. Die Prüfung ist vielmehr auf die Frage fokussiert, was sich durch den Zusammenschluss an den Marktverhältnissen ändert und ob dies wettbewerbsschädlich ist. Die Beantwortung dieser Frage erfordert es, eine Auswahl und Gewichtung der im Einzelfall relevanten Merkmale vorzunehmen. Erst im Rahmen einer Gesamtbetrachtung lässt sich beurteilen, welche Veränderungen ein Zusammenschluss mit sich bringt und wie dies den Wettbewerb im betroffenen Markt beeinflusst. Diese Fragestellung findet in dem vollständig neu strukturierten Leitfaden seinen Niederschlag. Ausführlicher eingegangen wird dabei auch auf die ökonomischen Konzepte, die hinter einer solchen wettbewerblichen Schadenstheorie stehen.

In jüngerer Vergangenheit haben auch Wettbewerbsbehörden zahlreicher anderer Länder ihre jeweiligen „Merger Guidelines“ überarbeitet. Trotz großer Gemeinsamkeiten haben jeweils eigene Dokumente ihre Berechtigung. Das dargestellte Prüfkonzept lässt sich so mit der nationalen Entscheidungspraxis illustrieren. Zu berücksichtigen ist auch die nationale Rechtsprechung. Daher finden sich im neuen Leitfaden zahlreiche Verweise auf Entscheidungen des Bundeskartellamts und der Gerichte.

Derzeit wird diskutiert, ob das Untersagungskriterium im Zuge der anstehenden 8. GWB-Novelle demjenigen der europäischen Fusionskontrolle angeglichen werden sollte. Anstelle des Marktbeherrschungstest könnte dann auch in der deutschen Fusionskontrolle das Kriterium einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs (‚significant impediment to effective competition‘, kurz: SIEC) stehen. Die Neufassung des Leitfadens zur Marktbeherrschung zum jetzigen Zeitpunkt ist sinnvoll, da er den Stand der derzeitigen Praxis zusammenfasst und so einen Beitrag zur Diskussion im Rahmen der 8. GWB-Novelle liefert. Auch im Rahmen des SIEC-Tests, hätten die Kriterien zur Bewertung der Marktbeherrschung Bestand. Die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung wäre weiterhin das zentrale Regelbeispiel des neuen Tests.

Das Bundeskartellamt wird nach Abschluss der Konsultation und Überarbeitung im Herbst die endgültige Fassung des Leitfadens auf seiner Website veröffentlichen.

Stellungnahmen können bis zum 21. September 2011 eingereicht werden unter der Adresse leitfaden@bundeskartellamt.bund.de.